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[\'제 2890 호] 대법원 2012.6.28. 선고 2011도16166 판결 【상해】
대법원 2012.6.28. 선고 2011도16166 판결 【상해】
[공2012하,1365]

【판시사항】
[1] 형사소송법 제365조에 따라 항소심에서 피고인 진술 없이 판결하기 위한 요건
[2] 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서, 원심법원이 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정·고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 피고인의 출석 없이 제3회 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례

【판결요지】
[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다.
[2] 약식명령에 대해 피고인만이 정식재판을 청구한 사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인이 출석한 제1회 공판기일에 변론을 종결하고 제2회 공판기일인 선고기일을 지정하여 고지하였는데, 피고인이 출석하지 아니하자 선고기일을 연기하고 제3회 공판기일을 지정하였으나 피고인에게 따로 공판기일 통지를 하지 않은 사안에서, 제3회 공판기일에 대해서는 적법한 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없고 약식명령에 피고인만이 정식재판을 청구하여 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일에 피고인 출석 없이 판결을 선고할 수 있었으나, 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 적법한 기일통지를 해야 한다는 이유로, 피고인의 출석 없이 공판기일을 열어 판결을 선고한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제276조, 제277조 제4호, 제365조, 제370조

【참조판례】
[1] 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결(공2010상, 484), 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도16538 판결

【전 문】
【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 수원지법 2011. 11. 11. 선고 2011노3634 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제370조, 제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니하여 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으므로, 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 경우에 해당하여야 한다 ( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인은 원심법원의 제1회 공판기일(2011. 10. 7.)에 출석하였고, 원심법원은 위 기일에 변론을 종결하면서 제2회 공판기일인 선고기일을 2011. 10. 28.로 지정하여 고지하였는데 피고인이 그 선고기일에 출석하지 아니한 사실, 이에 원심법원은 선고기일을 연기하여 2011. 11. 11.을 제3회 공판기일로 지정하였으나 피고인에게 따로 그 공판기일 통지를 하지는 않았고, 또한 그 공판기일에 피고인이 출석하지 않았음에도 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 의하면, 위 제3회 공판기일의 개정에 대해서는 적법한 공판기일의 통지가 없었으므로 형사소송법 제365조가 적용될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심법원은 피고인의 출석 없이 위 공판기일을 열어 판결을 선고하였으니 이는 형사소송법 제370조, 제276조가 규정한 피고인의 출석권을 침해한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.
한편 이 사건은 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판의 청구를 한 경우이므로 원심법원으로서는 형사소송법 제370조, 제277조 제4호에 따라 당초 지정한 선고기일인 제2회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서도 판결을 선고할 수 있었다고 할 것이다. 그럼에도 굳이 그 기일을 연기하고 선고기일을 다시 지정한 이상 새로 정한 기일에 대하여 적법한 기일소환의 통지를 하여야 할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 않은 원심의 조치는 여전히 위법하다고 할 것이다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)


대법원 2012.6.28. 선고 2010두2005 판결 【수정지구공유수면매립목적변경승인처분무효】
[공2012하,1338]


【판시사항】
[1] 재단법인 갑 수녀원이, 매립목적을 택지조성에서 조선시설용지로 변경하는 내용의 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 인하여 법률상 보호되는 환경상 이익을 침해받았다면서 행정청을 상대로 처분의 무효 확인을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 갑 수녀원에는 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례
[2] 1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정된 공유수면매립법이 시행되기 전에 공유수면매립 승인처분이 이루어진 경우, 준공인가 전에 매립목적 변경을 승인할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 공유수면 매립목적 변경 승인처분의 법적 성격(=재량행위)

【판결요지】
[1] 재단법인 갑 수녀원이, 매립목적을 택지조성에서 조선시설용지로 변경하는 내용의 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 인하여 법률상 보호되는 환경상 이익을 침해받았다면서 행정청을 상대로 처분의 무효 확인을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 공유수면매립목적 변경 승인처분으로 갑 수녀원에 소속된 수녀 등이 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받는다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 갑 수녀원의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 자연인이 아닌 갑 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체가 아니므로 위 처분으로 위와 같은 생활상의 이익이 직접적으로 침해되는 관계에 있다고 볼 수도 없으며, 위 처분으로 환경에 영향을 주어 갑 수녀원이 운영하는 쨈 공장에 직접적이고 구체적인 재산적 피해가 발생한다거나 갑 수녀원이 폐쇄되고 이전해야 하는 등의 피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점 등에 관한 증명도 부족하다는 이유로, 갑 수녀원에 처분의 무효 확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례.
[2] 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의2 등 관련 법령의 내용과 취지, 개정 경과 등에 비추어 보면, 1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정된 공유수면매립법이 시행되기 전에 공유수면매립 승인처분이 이루어진 후 매립목적을 변경하는 경우에는 구 공유수면매립법 제21조의2가 적용되고, 그 조항은 개정 공유수면매립법 제28조가 준공인가 전에는 매립목적을 변경할 수 없다고 규정한 것과 달리 매립면허를 받은 자가 매립공사 준공인가를 받아 매립지 소유권을 취득한 후 5년 이내에는 매립목적을 변경할 수 없다고 규정하고 있으므로 준공인가 전에 매립목적의 변경을 승인하는 것이 금지된다고 볼 수 없다. 그리고 이 경우 매립목적 변경 승인은 원래의 공유수면매립 승인을 한 행정청이 매립지의 상황, 매립사업의 내용과 진행 정도, 변경되는 매립목적의 내용, 매립목적 변경의 필요성 및 효과, 매립목적 변경으로 인한 주변 환경의 변화, 공익에 미치는 영향 등 여러 사정을 참작하여 승인을 할 것인지 결정하는 재량행위이다.

【참조조문】
[1] 행정소송법 제12조 / [2] 구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조(현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제45조 참조), 제21조의2(현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제48조 제1항 참조), 구 공유수면매립법(2005. 3. 31. 법률 제7482호로 개정되기 전의 것) 제28조(현행 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제48조 제1항 참조), 부칙(1999. 2. 8.) 제3조 제1항

【전 문】
【원고, 상고인】 별지 원고들 목록과 같다. (소송대리인 변호사 박미혜 외 1인)

【피고, 피상고인】 경상남도지사

【피고보조참가인】 창원시 (소송대리인 변호사 진병춘)

【원심판결】 부산고법 2009. 11. 27. 선고 2008누5735 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고 재단법인 수정성모트라피스트수녀원(이하 ‘원고 수녀원’이라 한다)의 원고적격에 관한 상고이유에 대하여
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적인 이익을 말하고( 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조), 간접적이거나 사실적·경제적인 이익까지 포함되는 것은 아니다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 등 참조).
원고 수녀원은 수도원 설치 운영 및 수도자 양성 등을 목적으로 설립된 재단법인으로서, 공유수면매립 승인처분의 매립목적을 당초의 택지조성에서 조선시설용지로 변경하는 내용의 이 사건 처분으로 인하여 원고 수녀원에 소속된 수녀 등이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 환경상 이익을 침해받는다고 하더라도 이를 가리켜 곧바로 원고 수녀원의 법률상 이익이 침해된다고 볼 수 없고, 자연인이 아닌 원고 수녀원은 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 이익을 향수할 수 있는 주체도 아니므로 이 사건 처분으로 인하여 위와 같은 생활상의 이익이 직접적으로 침해되는 관계에 있다고 볼 수도 없다. 그리고 상고이유 주장과 같이 이 사건 처분으로 인하여 환경에 영향을 주어 원고 수녀원이 운영하는 쨈 공장에 직접적이고 구체적인 재산적 피해가 발생한다거나 원고 수녀원이 폐쇄되고 이전해야 하는 등의 피해를 받거나 받을 우려가 있다는 점 등에 관한 증명도 부족하다. 따라서 원고 수녀원에게는 이 사건 처분의 무효확인을 구할 원고적격이 있다고 할 수 없다.
원심이 환경상 이익은 그 본질상 자연인에게 귀속된다는 이유로 법인인 원고 수녀원은 이 사건 처분으로 인하여 침해되거나 침해우려가 있는 법률상 보호되는 환경상 이익이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 적절하지 않은 점이 있으나, 원고 수녀원의 원고적격을 부인한 결론은 정당하므로, 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 준공인가 전의 매립지에 대한 매립목적 변경의 가부에 관한 상고이유에 대하여
구 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유수면법’이라 한다)에 의하면, 매립의 면허를 받은 자는 매립에 관한 공사를 준공한 후 구 공유수면법 제12조에 따라 준공인가를 신청하여 준공인가를 받은 날에 같은 법 제14조에 따라 매립지의 소유권을 취득하게 되는데, 같은 법 제21조의2는 “ 제14조의 규정에 의하여 매립지의 소유권을 취득한 자와 그 승계인은 제12조의 규정에 의한 준공인가를 받은 날로부터 5년 이내에는 면허당시의 매립목적을 변경하여 사용할 수 없다. 다만 당해 매립지를 국가사업에 사용하기 위하여 필요한 경우나 공용 또는 공공의 용으로 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있었다. 그런데 공유수면매립법(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정된 것, 이하 ‘개정 공유수면법’이라 한다) 제28조는 “매립면허를 받은 자, 매립지의 소유권을 취득한 자와 그 승계인은 매립면허를 받은 매립예정지와 매립지 또는 준공인가를 받은 매립지에 대하여 준공인가 전의 기간 및 준공인가일부터 20년 이내에는 매립목적을 변경하여 사용할 수 없다.”고 규정하고 같은 법 제29조에서 예외적으로 매립목적을 변경할 수 있는 경우를 규정하면서도, 부칙 제3조 제1항은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 매립면허를 받은 자가 매립목적을 변경하고자 하는 경우에는 제28조 내지 제30조의 개정규정을 적용하지 아니하고 종전의 제21조의2의 규정을 적용한다.”고 규정하였다.
이러한 관련 법령의 내용과 취지, 개정 경과 등에 비추어 보면, 개정 공유수면법이 시행되기 전인 1990. 7. 18. 공유수면매립 승인처분이 이루어진 이 사건에서 매립목적을 변경하는 경우에는 구 공유수면법 제21조의2가 적용되고, 위 조항은 개정 공유수면법 제28조가 준공인가 전에는 매립목적을 변경할 수 없다고 규정한 것과는 달리 매립면허를 받은 자가 매립공사의 준공인가를 받아 매립지의 소유권을 취득한 후 5년 이내에는 매립목적을 변경할 수 없다고 규정하고 있으므로, 이 사건 처분과 같이 준공인가 전에 매립목적의 변경을 승인하는 것이 금지된다고 볼 수 없다. 그리고 이 경우 매립목적의 변경 승인은 원래의 공유수면매립 승인을 한 행정청이 매립지의 상황, 매립사업의 내용과 진행 정도, 변경되는 매립목적의 내용, 매립목적 변경의 필요성 및 효과, 매립목적 변경으로 인한 주변 환경의 변화, 공익에 미치는 영향 등 여러 사정을 참작하여 승인을 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공유수면법 제21조의2와 개정 공유수면법 부칙 제3조의 해석 및 재량행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 이 사건 매립지에 대한 매립목적 변경의 적법 여부에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 이 사건 공유수면매립의 목적을 택지에서 조선시설부지로 변경, 승인한 이 사건 처분은 공익상 도시계획 및 주변 여건 등의 변화로 매립목적 변경이 필요함에 따라 이루어진 것으로서, 재량권의 일탈·남용이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
원심이 판단의 근거로 삼은 사정들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고들 목록: 생략]
대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

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