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[제 281 호] 건설업등록말소처분취소】
대법원 2012.2.9. 선고 2011두23504 판결 【건설업등록말소처분취소】
[공2012상,463]

【판시사항】
건설산업기본법 제83조 제1호 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는지 여부(소극)

【판결요지】
건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항, 제17조에 따르면 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업 양도·양수신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조는 제1호에서 ‘ 제9조 제1항의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호에서 ‘ 제17조의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데 이와 같이 법이 제9조에 의한 건설업 등록과 제17조에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도·양수신고 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면, 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우’에 ‘부정한 방법으로 제17조에 의한 양도·양수신고를 한 경우’는 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

【참조조문】
건설산업기본법 제9조 제1항, 제17조, 제83조 제1호, 제96조 제1호

【전 문】
【원고, 피상고인】 유동건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소 담당변호사 서태영)

【피고, 상고인】 광명시장

【원심판결】 서울고법 2011. 9. 2. 선고 2010누45011 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제9조 제1항은 건설업을 영위하려는 자는 업종별로 등록을 하도록 규정하고 있고, 제17조는 건설업자가 건설업을 양도하려는 경우에는 관할 관청에 신고하여야 하고, 건설업 양도가 신고된 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계한다고 규정하고 있다.
그런데 건설업의 등록말소 등을 규정하고 있는 법 제83조는 건설업 등록을 말소하여야 하는 사유의 하나로 제1호에서 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 경우’를 규정하고 있을 뿐이고 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 경우’의 등록말소에 관한 별도의 규정을 두고 있지 않아, 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 건설업의 등록을 한 때’에 ‘부정한 방법으로 제17조 규정에 의한 건설업 양도의 신고를 한 때’가 포함되는 것으로 해석할 수 있는지가 문제된다.
앞의 규정에서 본 바와 같이 건설업을 양수한 자는 건설업자의 지위를 승계하도록 되어 있기 때문에 건설업의 양수인이 부정한 방법으로 건설업의 양도·양수의 신고를 함으로써 건설업을 영위할 수 있게 된 경우에도 그 건설업 등록을 말소시킬 필요성은 있다. 그러나 건설업 등록취소와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하는 점, 법에서 벌칙을 정한 제96조는 제1호에서 ‘ 제9조 제1항의 규정에 의한 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 영위한 자’를, 제3호에서 ‘ 제17조의 규정에 의한 부정한 방법으로 신고를 하고 건설업을 영위한 자’를 규정하고 있는데, 이와 같이 법은 제9조에 의한 건설업 등록과 제17조에 의한 건설업의 양도신고를 구분하고 있는 점, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 일정한 제한 내에서 스스로 이를 취소할 수 있는 것으로 해석되므로 양도·양수신고의 수리처분 자체를 직권취소할 여지가 있는 점 등의 사정을 고려하면 법 제83조 제1호의 ‘부정한 방법으로 제9조에 따른 건설업 등록을 한 경우’에는 ‘부정한 방법으로 제17조에 의한 양도·양수신고를 하는 경우’는 포함되어 있지 않다고 봄이 상당하다. 따라서 법 제83조 제1호는 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 경우에 관하여 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 된다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이 부정한 방법으로 건설업을 양도·양수한 때에 관하여는 건설업의 등록말소를 할 수 있는 근거 규정이 없으므로 이 사건 처분은 법률유보의 원칙에 위배된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복





대법원 2012.2.9. 선고 2011다20034 판결 【임금】
[공2012상,427]

【판시사항】
[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위
[2] 근로자가 부당해고기간 중 지급받지 못한 개근자 표창 등의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[3] 사용자의 부당노동행위로 해고를 당한 근로자가 구 근로기준법 제33조 등 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것이 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당하는지 여부(적극)
[4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 부당노동행위 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장하였으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】
[1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.
[2] 갑 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데, 근로자 을 등이 갑 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
[3] 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다. 따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다.
[4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 ‘갑 회사는 을 등을 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받았고, 갑 회사가 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 을 등이 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 민법 제538조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 / [2] 민법 제538조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호 / [3] 민법 제168조 제1호, 제170조, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조(현행 제28조 참조), 노동조합 및 노동관계조정법 제82조, 제83조, 제84조, 제85조, 제86조 / [4] 민법 제168조 제1호, 제170조, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조(현행 제28조 참조), 노동조합 및 노동관계조정법 제82조, 제83조, 제84조, 제85조, 제86조

【참조판례】
[1] 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결(공1982, 220), 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결(공1994상, 488), 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결(공1996상, 40), 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결(공1999하, 2022), 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결)

【전 문】
【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김차곤)

【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 하이텍알씨디코리아 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 3인)

【원심판결】 서울남부지법 2011. 1. 13. 선고 2010나9486 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 부대상고를 기각한다.

【이 유】
상고이유와 부대상고이유를 본다.
1. 원고들의 상고이유에 대한 판단
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바 ( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조), 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고 회사의 단체협약 제45조는 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 연말에 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있다는 것인바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 표창 역시 특별한 사정이 없는 한 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리, 위 표창은 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유로 원고들의 이 사건 임금지급 청구 중 위 표창의 지급을 구하는 부분을 모두 기각하고 있는바, 이러한 원심의 판단에는 임금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고의 부대상고이유에 대한 판단
시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조), 비록 행정소송이라고 할지라도 관련된 사권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조).
그런데 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 근로자로서는 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있으므로, 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 그 권리관계를 다투는 것 역시 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로서 소멸시효 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다고 보아야 한다.
원심은, 원고들이 피고 회사로부터 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 2003. 3. 31. 서울지방노동위원회로부터 ‘피고 회사는 원고들을 각 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받은 사실, 피고는 위 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 원고들은 위 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하는 방식으로 피고 회사의 주장을 다툰 사실, 피고 회사는 위 행정소송의 제1심에서 청구기각 판결을 선고받았으며, 그 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 위와 같이 제기된 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 피고의 주장을 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 원고들의 부당해고기간 동안의 임금지급청구권의 소멸시효는 위 행정소송과 관련한 재판상의 청구로써 중단되었다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고의 부대상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

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