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[제279호] 【집회및시위에관한법률위반】
대법원 2012.2.9. 선고 2011도7193 판결 【집회및시위에관한법률위반】
[공2012상,476]

【판시사항】
[1] 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받는 경우, 피의사실의 요지 등을 고지하여야 하는 시기
[2] 피고인이 집회금지 장소에서 개최된 옥외집회에 참가하였다가 전투경찰순경 갑에게 현행범으로 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 을에게서 피의사실의 요지 등을 고지받은 사안에서, 집회의 개최 상황, 현행범 체포의 과정 등에 비추어 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 한 사례
[3] 집회 및 시위에 관한 법률이 정한 해산명령을 할 때 해산 사유가 같은 법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지에 관하여 구체적으로 고지하여야 하는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 검사 또는 사법경찰관리는 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따라 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하면 된다.
[2] 피고인이 집회금지 장소에서 개최된 옥외집회에 참가하였는데, 당시 경찰이 70명 가량의 전투경찰순경을 동원하여 집회 참가자에 대한 체포에 나서 9명을 현행범으로 체포하고, 그 과정에서 피고인은 전투경찰순경 갑에게 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 을에게서 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고 변명의 기회를 제공받은 사안에서, 집회의 개최 상황, 현행범 체포의 과정, 미란다 원칙을 고지한 시기 등에 비추어 현행범 체포 과정에서 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 한 사례.
[3] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제20조 제1항과 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라 한다)이 해산명령을 할 때 그 사유를 구체적으로 고지하도록 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같은 해산명령 제도는 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행 중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점, 집시법 제20조 제3항의 위임에 의하여 해산 요청과 해산명령 고지 등에 필요한 사항을 규정한 집시법 시행령 제17조는 해산명령을 하기 전에 먼저 주최자 등에게 종결 선언을 요청한 후 주최자 등이 그 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하도록 하고, 그 자진 해산 요청에 따르지 아니할 경우에 한하여 세 번 이상 자진 해산을 명령한 후 직접 해산에 나설 수 있도록 규정함으로써 해산명령 전에 집회 또는 시위의 주최자 등의 자발적 종결 선언과 참가자들의 자진 해산을 통하여 위법한 집회 또는 시위를 막고자 하고 있는데, 그와 같은 자발적인 종결 선언이나 자진 해산이 이루어지기 위해서는 집회 또는 시위를 해산하여야만 하는 사유가 집회 또는 시위의 주최자나 참가자 등에게 구체적으로 고지될 필요가 있다는 면에서 위 시행령의 규정은 해산 사유가 구체적으로 고지되는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점, 위와 같은 해산명령 사유가 구체적으로 고지되어야만 집회나 시위의 주최자 또는 참가자 등이 해산명령의 적법 여부에 관하여 제대로 다툴 수 있는 점 등에 비추어 보면, 해산명령을 할 때에는 해산 사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는지에 관하여 구체적으로 고지하여야만 한다고 보아야 한다.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제200조의5, 제213조의2 / [2] 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제200조의5, 제213조의2 / [3] 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제3항, 제24조 제5호, 집회 및 시위에 관한 법률 시행령 제17조

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851), 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결(공2010하, 1512)

【전 문】
【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 천경득

【원심판결】 서울중앙지법 2011. 5. 26. 선고 2010노4253 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 제11조 제1호에서 ‘누구든지 각급 법원의 경계 지점으로부터 100m 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다’고 규정하고, 제23조에서 위 금지규정을 위반하여 옥외집회나 시위를 개최하거나 그 사실을 알면서 참가한 자를 처벌하고 있는바, 이는 헌법이 적극적으로 요청하는 법원의 기능과 안녕 보호라는 입법목적을 달성하기 위하여 각급 법원 인근에 예외를 인정하지 않는 절대적 옥외집회·시위 금지구역을 설정하고, 개별적·구체적 위험상황의 발생 여부와 상관없이 일괄적으로 옥외집회와 시위를 금지하는 것이므로, 각급 법원 인근의 옥외집회·시위 금지구역에서의 옥외집회나 시위는 법원을 직접적인 대상으로 하지 아니한 것이라고 하더라도 허용되지 않는다( 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가17 전원재판부 결정, 헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2006헌바13 전원재판부 결정 등 참조).
원심은 그 채용 증거에 의하여, 노사모 회원 150여 명이 2009. 4. 30. 19:30경부터 22:10경 사이에 대법원으로부터 100m 이내의 장소로서 옥외집회 금지장소인 서울중앙지방검찰청 서문 근처인 ‘오발탄’ 식당 앞 도로에서 대검찰청에서 조사를 받고 있는 노무현 전 대통령을 지지하는 의미로 촛불을 들고, “노무현 당신을 끝까지 사랑합니다.”라는 문구 등이 기재된 피켓을 든 채 ‘노무현’ 이름을 연호하며, 자유발언 및 노래제창을 하는 등의 방법으로 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 개최한 사실, 피고인은 그 사실을 알면서 연좌한 채 이 사건 집회에 참가한 사실 등을 인정한 다음, 비록 이 사건 집회가 법원을 대상으로 한 것이 아니라 대검찰청에서 조사를 받고 있는 노무현 전 대통령을 지지하기 위한 것이라고 하더라도 피고인이 그 집회에 참여한 행위는 집시법 제11조 제1호, 제23조 제3호를 위반한 것에 해당한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 집시법 제11조 제1호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 검사 또는 사법경찰관리는 현행범인을 체포하거나 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우 형사소송법 제213조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따라 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하면 된다 ( 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 경찰은 이 사건 집회 개최 당시 70명 가량의 전투경찰순경을 동원하여 집회 참가자에 대한 체포에 나서 9명을 현행범으로 체포하였는데, 그 중 피고인은 전투경찰순경 공소외 1에게 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 공소외 2로부터 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고 변명의 기회를 제공받은 사실을 알 수 있다.
위와 같은 이 사건 집회의 개최 상황, 피고인에 대한 현행범 체포의 과정, 피고인에게 미란다 원칙을 고지한 시기 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 현행범 체포 과정에서 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 공소권남용 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
집시법 제20조 제1항은 “관할 경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(자진) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(해산)을 명할 수 있다.”고 규정하고, 그 제1호로 “ 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위”를, 제2호로 “ 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위”를, 제3호로 “ 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위”를, 제4호로 “ 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위”를, 제5호로 “ 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위”를 각 규정하고 있으며, 제24조 제5호, 제20조 제2항에서 위 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 자를 처벌하고 있는바, 비록 집시법과 그 시행령이 해산명령을 함에 있어 그 사유를 구체적으로 고지하도록 명시적으로 규정하고 있지는 아니하나, 위와 같은 해산명령 제도는 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하기 위한 것이므로 국가기관이 이미 진행 중인 집회나 시위를 해산하도록 명하기 위해서는 해산을 명하는 법률적 근거를 구체적으로 제시할 것이 요구된다고 보아야 하는 점, 집시법 제20조 제3항의 위임에 의하여 해산의 요청과 해산명령의 고지(고지) 등에 필요한 사항을 규정한 집시법 시행령 제17조는 해산명령을 하기 전에 먼저 주최자 등에게 종결 선언을 요청한 후 주최자 등이 그 종결 선언의 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하도록 하고, 그 자진 해산 요청에 따르지 아니할 경우에 한하여 세 번 이상 자진 해산을 명령한 후 직접 해산에 나설 수 있도록 규정함으로써 해산명령 전에 집회 또는 시위의 주최자 등의 자발적 종결 선언과 그 참가자들의 자진 해산을 통하여 위법한 집회 또는 시위를 막고자 하고 있는바, 그와 같은 자발적인 종결 선언이나 자진 해산이 이루어지기 위해서는 집회 또는 시위를 해산하여야만 하는 사유가 집회 또는 시위의 주최자나 참가자 등에게 구체적으로 고지될 필요가 있다는 면에서 위 시행령의 규정은 해산 사유가 구체적으로 고지되는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점, 위와 같은 해산명령 사유가 구체적으로 고지되어야만 집회나 시위의 주최자 또는 참가자 등이 그 해산명령의 적법 여부에 관하여 제대로 다툴 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 해산명령을 함에 있어서는 그 해산 사유가 집시법 제20조 제1항 각 호 중 어느 사유에 해당하는 것인지에 관하여 구체적으로 고지되어야만 한다고 보아야 한다.
이 사건 공소사실의 요지는 “이 사건 집회가 진행될 당시 서울 서초경찰서장으로부터 권한을 부여받은 위 경찰서 경비과장이 그 집회가 ‘집회금지 장소에서의 옥외집회’라는 이유로 2009. 4. 30. 20:55경 자진 해산을 요청하고, 집회 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하자 20:58경 1차 해산명령, 21:13경 2차 해산명령, 21:35경 3차 해산명령을 각 발하였음에도 피고인을 비롯한 집회 참가자들은 지체 없이 위 집회를 해산하지 아니하였다.”는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대하여 서초경찰서 경비과장이 이 사건 집회가 ‘집회금지 장소에서의 옥외집회’라는 이유로 자진 해산 요청 및 해산명령을 하였다고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 집시법 제20조의 해산명령에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대
대법원 2012.2.9. 선고 2011도4328 판결 【공무집행방해·도로교통법위반(음주측정거부)】
[공2012상,473]

【판시사항】
[1] 구 도로교통법상 음주측정불응죄의 성립 요건 및 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 경찰관이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것으로 보이는 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 경찰관서로 데려온 직후 음주측정을 요구하였는데 피고인이 불응하여 구 도로교통법상 음주측정불응죄로 기소된 사안에서, 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고인의 행위는 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 운전자에 대하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립한다. 이와 같은 법리는 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.
[2] 경찰관이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것으로 보이는 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 경찰서 지구대로 데려온 직후 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였는데 피고인이 불응하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것)상 음주측정불응죄로 기소된 사안에서, 경찰관이 지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 같은 법 제44조 제2항에 따른 것으로서, 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보호조치가 경찰관이 음주측정을 요구할 시점에 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래 음주측정 요구가 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로 보아 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 본 원심판결에 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리오해 및 보호조치 종료 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 경찰관직무집행법 제4조, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조) / [2] 경찰관직무집행법 제4조 제1항, 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 제148조의2 제2호(현행 제148조의2 제1항 제2호 참조)

【참조판례】
[1] 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결(공1997하, 2098), 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결(공2001하, 2141)

【전 문】
【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 의정부지법 2011. 4. 1. 선고 2010노2057 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자 등에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 24시간을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다( 경찰관직무집행법 제4조).
한편 경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항에 의하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제148조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도5928 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 당해 운전자가 경찰관직무집행법 제4조에 따라 보호조치된 사람이라고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 경찰공무원이 보호조치된 운전자에 대하여 음주측정을 요구하였다는 이유만으로 그 음주측정 요구가 당연히 위법하다거나 그 보호조치가 당연히 종료된 것으로 볼 수는 없다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2009. 11. 3. 00:30경 고양시 일산서구 탄현동 439에 있는 맥도널드 앞 도로의 편도 2차로 중 1차로에서 자신의 차량에 시동을 켠 채로 그대로 정차하여 운전석에 잠들어 있다가 신고를 받고 출동하여 자신을 깨우는 경찰관 공소외인에게 욕설을 하며 그를 폭행하였고, 공소외인은 피고인이 술냄새가 나고, 혈색이 붉으며, 말을 할 때 혀가 심하게 꼬이고 비틀거리며 걷는 등 술에 취한 것으로 보이자 피고인을 경찰관직무집행법 제4조 제1항에 따른 보호조치 대상자로 보아 순찰차 뒷자리에 태운 뒤 일산경찰서 탄현지구대로 데려왔으며, 경찰관들은 피고인이 지구대에 도착한 직후인 2009. 11. 3. 00:47부터 같은 날 01:09까지 피고인에게 3회에 걸쳐 음주측정을 요구하였으나 피고인은 이에 불응한 사실을 알 수 있고, 위 음주측정 요구 당시 피고인에 대한 보호조치가 종료된 상태였다거나 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하다고 볼 만한 자료는 없다.
이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰관이 탄현지구대로 보호조치된 피고인에게 음주측정을 요구한 것은 구 도로교통법 제44조 제2항에 따른 것이라고 할 것이므로, 그러한 음주측정 요구에 불응한 피고인의 행위는, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관직무집행법을 위반한 것으로서 위법함에도 불구하고 그러한 위법한 보호조치 상태를 이용하여 음주측정 요구가 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 음주측정불응죄에 해당한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은, 피고인에 대한 보호조치가 경찰관이 피고인에게 음주측정을 요구할 시점에는 이미 종결된 것으로 보아야 한다는 전제 아래, 그와 같이 보호조치가 종결된 피고인에 대하여 지구대에서 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지하거나 피고인에 대한 체포영장을 발부받는 방법 등으로 적법한 강제처분을 거치지 아니하고 이루어진 음주측정 요구는 위법한 체포 상태에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 피고인에게 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경찰관직무집행법상의 보호조치와 음주측정불응죄에 관한 법리를 오해하고 보호조치의 종료 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
따라서 원심판결 중 무죄 부분은 위와 같은 이유로 파기되어야 하고, 유죄 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기되어야 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대
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